Com a conclusão do julgamento do RE 714.138 (Tema 745), sobre constitucionalidade das alíquotas aumentadas de ICMS para serviços de telecomunicação e fornecimento de energia elétrica, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento que: “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Embora o STF tenha entendido pela inconstitucionalidade das alíquotas majoradas de ICMS, o Ministro Dias Toffoli sugeriu a modulação com efeitos a partir de 2022, ressalvadas as ações que fossem ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito, medida extremamente condenável.
A declaração de inconstitucionalidade projeta seus efeitos para o passado e futuro (eficácia ex tunc), o que significa que todos os efeitos produzidos pela lei declarada inconstitucional são considerados nulos desde a promulgação da lei.
O contribuinte possui, como regra e nesse caso, o direito à devolução (repetição) de todos os valores que tenham sido cobrados com base na lei inconstitucional. Em relação ao futuro da carga tributária, com mais razão, a cessação da cobrança do tributo declarado inconstitucional deveria se operar de maneira imediata.
A análise dos precedentes do STF em outros casos já julgados, sempre que houve modulação de efeitos, o STF preservou as ações que já haviam sido ajuizadas até a data da publicação da ata do julgamento de mérito, excluindo da modulação apenas novas ações ajuizadas a partir dessa data.
Por essa razão é preciso estar atento para que o recolhimento de tributos seja feito nos parâmetros do julgado.
A Dra. Ana Paula Siqueira é graduada em direito pós-graduada em direito empresarial pela Universidade Mackenzie Mestre e Doutorando pela PUC/SP em direito digital, professora, advogada e palestrante.
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